Nous sommes fiers de présenter à nos lecteurs et lectrices notre nouveau collaborateur, M. Johann Morri . Johann est juge au tribunal administratif de Versailles. Il a étudié le droit en France et aux Etats-Unis, où il a notamment effectué un stage de plusieurs mois auprès d'un juge fédéral du District Nord de Californie. Il a travaillé également au Ministère français de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, où il a dirigé le bureau du droit international de la Direction des affaires juridiques.
L'article qui suit, rédigé exclusivement pour Le Mot Juste, est le compte-rendu en français d'un article du Professeur Anupam Chander (Université de Californie, Davis) paru dans la revue North Carolina Law Review. La présentation française de cet article est publiée ci-après avec la permission du Professeur Chander, qui est l'auteur de ce très intéressant travail sur le régime juridique de Facebook, et à qui nous adressons nos vifs remerciements pour son autorisation.
Facebookistan
« Qui règne sur le Facebookistan ? » : c'est la question légèrement provocatrice du Pr Anupam Chander (Université de Californie, King Hall School of Law, Davis) dans un article publié dans le North Carolina Law Review, Vol. 90, p. 1807, 2012 et consacré au célèbre réseau social. Avec 845 millions d'usagers, le réseau Facebook dispose d'une population qui en ferait un des premiers pays du monde par la démographie. En « ferait », car si l'usage du vocabulaire étatique pour désigner certaines des activités ou des caractéristiques du réseau social –comme l'utilisation d'une monnaie utilisable sur le réseau, l'envoi de « diplomates » pour le représenter auprès des gouvernements, etc. – se développe, il lui manque, à l'évidence, certains des attributs essentiels de l'État dans le droit international : à commencer par un territoire. Mais, s'il n'est pas un État-nation, Facebook pose cependant des questions inédites en termes de gouvernance et de rapports avec la souveraineté étatique.
Comme le démontre le Pr Chander, Facebook n'est pas une multinationale comme les autres. Bien sûr, Facebook est loin d'être « la première entreprise à pouvoir substantiellement influencer la vie des individus». L'histoire du capitalisme offre de nombreux exemples d'entreprises ayant accumulé un pouvoir considérable sur des millions de personnes : de la Compagnie des Indes Orientales aux grandes multinationales du XXe siècle, qu'Alfred Chandler qualifiait du terme hobbesien de « léviathans ». Mais Facebook présente des caractéristiques inédites qui la distinguent de ses précurseurs. D'une part, le nombre de données personnelles qu'elle a réussi à accumuler sur une part substantielle de l'humanité – de l'ordre d'un dixième de la population des cinq continents – est quasiment sans précédent. Il est probable qu'aucun fichier de police ou aucune base de données privée n'ont jamais rassemblé autant de données sur un tel nombre de personnes, dans tous les domaines de la vie, et sur une telle échelle géographique. En outre, la façon dont elle permet aux individus de tisser des liens entre eux, sans intermédiation autre que celle du réseau, pose des défis multiples – et la distingue d'autres géants de l'internet, qui offrent un potentiel d'interaction plus limité.
Il ne faut pas s'étonner, dans ces conditions, que les États-nations aient cherché à reprendre la main et à réguler les activités de Facebook. Le Pr Chander distingue au moins quatre raisons principales qui ont motivé ces tentatives de réglementation par les États : la protection de la vie privée, la volonté d'encadrer ou limiter la liberté d'expression, le souhait d'encadrer la liberté d'association et, enfin, l'objectif de régulation économique. Ces efforts ont-ils été couronnés de succès ? Le Pr Chander nous invite à un rapide tour du monde de ces tentatives plus ou moins réussies : États-Unis, Allemagne, Autriche, Irlande, France, Canada, sont autant de démocraties libérales à avoir tenté de poser des règles sur l'utilisation de Facebook par ses membres ou sur l'utilisation par le réseau de données recueillies sur ses utilisateurs. Certains de ces États peuvent se targuer de résultats significatifs, comme les États-Unis, où la Federal Trade Commission – l'autorité de protection des consommateurs -, a obtenu, dans le cadre d'un règlement amiable, que Facebook se soumette, tous les deux ans, à un audit indépendant de ses règles de protection de la vie privée et de sécurité des données. Au Canada, le Commissariat à la protection de la vie privée a également obtenu la mise en œuvre d'une partie de ses recommandations – y compris pour les utilisateurs américains ! À l'inverse, ce pays a dû se résoudre, sous la pression des réseaux sociaux comme Facebook, à abandonner les règles en vigueur depuis 1938 qui interdisaient de publier des résultats électoraux partiels pour ne pas influencer le vote des États où le scrutin était, décalage horaire oblige, toujours en cours de déroulement. Comme on pouvait s'y attendre, les dictatures et les régimes autoritaires n'ont pas été en reste dans les tentatives de régir ou d'enrayer l'activité de Facebook. L'article en offre certains exemples, à commencer par celui, emblématique, de la République populaire de Chine, qui bloque l'accès à Facebook depuis les émeutes dans la province du Xinjiang, en juillet 2009. Mais, l'histoire récente et notamment celle des printemps arabes, montre aussi que Facebook peut-être un puissant outil de déstabilisation des régimes autoritaires, qui s'avèrent parfois impuissants à endiguer la marée contestataire qui s'exprime dans les réseaux sociaux. Au total, les résultats des tentatives de régulation étatique sont contrastés. Le Facebookistan n'est ni une autarcie, ni une république autonome à l'abri de frontières infranchissables : à plusieurs occasions, le réseau a dû composer avec les autorités nationales. Mais, à l'inverse, celles-ci ont parfois été contraintes de s'incliner face à un adversaire plus puissant – comme l'illustre l'évolution de la loi canadienne sur les sondages et les résultats électoraux.
La dernière partie de l'article évoque le « ballet juridictionnel » autour de Facebook, ou la difficulté de faire entrer dans le champ de compétence des juridictions et/ou des lois nationales, une entité qui est à la fois partout et nulle part, éloignée dans ses centres de décision et proche dans les conséquences de ses actions. S'agissant, en particulier, du cas de l'Europe, l'article souligne que la thèse officielle de Facebook – qui s'estime régi, pour l'ensemble de ses opérations, par loi de l'Irlande, où se trouve son siège pour l'Europe -, aurait pour effet de le soumettre au droit d'un État qui n'est guère enclin à entrer en conflit avec le réseau social, dont la présence sur le territoire irlandais a un impact économique considérable, et sert d'argument pour attirer d'autres investisseurs.
Après ce tour d'horizon, l'auteur passe de l'analyse à la prospective, et nous livre l'interrogation suivante : qui devrait faire la loi au Facebookistan ? Cinq hypothèses, au moins, sont envisageables : la réglementation par le pays d'origine – les États-Unis et, au sein de ceux-ci, la Californie -, la réglementation par les pays de réception – les pays d'origine des usagers du réseau -, la réglementation par des règles et des autorités issues d'un traité international, l'auto-réglementation par l'entreprise, ou encore par les utilisateurs du réseau. Toutes ces hypothèses présentent leurs faiblesses. La régulation par les utilisateurs, séduisante a priori, est pour l'instant limitée par l'absence de réelle alternative à Facebook. Cette situation limite les possibilités de sortir du système pour protester contre les règles imposées par l'entreprise. Devenu dans beaucoup de pays une institution – sauf dans les régions du monde où s'est imposé un concurrent, souvent lui-même en situation de quasi-monopole (la Chine, le Brésil, la Russie)-, le réseau conduit souvent ceux qui le quittent… à y revenir, lorsqu'ils ont constaté qu'il n'existait pas d'outil équivalent pour rester en contact avec ses relations (les « amis », dans le jargon Facebook).
En conclusion, l'auteur relève que si les lois de différents États ont eu un impact significatif sur le fonctionnement du réseau social, celui-ci a remporté des victoires importantes dans les conflits qui l'ont opposé à certains de ces États. À la question de savoir, qui des États-nations ou de l'entreprise Facebook fait la loi au Facebookistan, l'auteur est donc tenté d'apporter, à ce stade, une réponse prudente : un peu les deux à la fois.
Information supplémentaire :
« Life in Facebookistan » : programme « On the Media » diffusé par la Radio Publique des Etats-Unis (PRI)
UE : la vie privée contre l’envie de Facebook
La Libération, 17 juin 2013